第二十期 2010/12


單元一〈告別民法典!?論獨立於民法典外之親屬法其立法成因〉 林易典

受羅馬法的傳統影響,近代之民法法典立法,多數係將親屬法納入民法的規範中。然於比較法上及法制史之發展,或有將親屬法制割裂於民法典外,專以單行法規獨立加以立法者。究其原因,或為制訂統一民法典前之過渡做法,或係出於對抗教會之政治考量的特別立法技術,或社會主義國家考量到著重家庭於社會上意義之立法特色,或北歐國家於根本無統一民法典背景下之當然選擇,均有其特殊背景。親屬法典獨立於民法典外之立法模式,在比較法上已逐漸被揚棄。於有需要以特別規範介入時,以民法典之親屬編與特別法之平行雙軌的規範模式來加以處理,為有效率之規範分工。親屬事項如專以獨立的單行法律來規範,而不置於民法典內,將會損失了以民法典為起點有效率的法律查閱。


單元二〈圖文表示要件於新型態商標下之探討〉 蘇文萱

商標之內容及範圍,為商標權人行使其權利之重要依據,亦為競爭者在市場活動中所需掌握之重要資訊,更是消費者避免混淆誤認之判斷根據。因此,申請商標註冊時所呈現之圖文表示,將影響其權利範圍,故圖文表示要件在申請時具有重要性之地位。由於圖文表示之爭議,多發生於立體、顏色、聲音及氣味等新型態商標之註冊上,因此本文主要乃藉由歐體與美國之規範,來瞭解此類商標在認定圖文表示要件之爭議與困難,並同時檢視我國法之規定,尤其在氣味商標之部分為我國尚未承認、然已在修正草案中增列者,歐美之實務經驗,有其參考之價值。


單元三〈從「伴侶」到「父母」論身分法規範重心之轉變──兼評96年度養聲字第81號裁定〉 郭書琴

本文以「多元家庭」型態與身分法規範重心的轉變為核心,以二○○七年台灣第一位明示性向為女同性戀者,聲請收養子女之案例為切入點(九十六年度養聲字第八一號),以同志家庭與同志收養子女為本文主要議題,討論長期被台灣的法規範忽視,甚至是呈現「空白一頁」的同志(同性戀)族群,對於其組成家庭、與要求不受歧視對待的權利。在本文中,筆者將以同志收養所引發的議題,藉此討論未來身分法學者將如何面對「子女最佳利益」、同志之「家庭權」、與性別、文化、族群等多元價值;同時,還將面對以上多元價值可能同時在同志伴侶與收養議題互相折衝矛盾。

此外,本文將以美國身分法理論家Martha Fineman等學者近來所觀察到的身分法規範重心的轉變:從規範「伴侶」(夫妻)關係,例如性別平等、消除女性在婚姻中因為性別而遭受的不利益(家庭暴力、夫妻財產分配等),進展到對「伴侶」關係鬆綁,而把規範焦點置於「父母」關係,亦即照護者與被照護者的身分關係與權利義務之分配。換言之,Martha Fineman、JuneCorbone等學者,所著眼者乃在於,當今社會的「伴侶」關係,遭受比例逐年攀升的離婚影響,再婚比率增加,繼父母或同居男女對於前婚姻留下來的子女,如何分擔照護責任,成為美國法律學者們所更加關切的議題。

著眼未來,身分法學者將要如何釐清目前台灣社會已經發生、與即將持續變遷中的多元家庭型態,以及相關法規範之挑戰與各種難題。筆者希望從此一議題出發,藉此拋磚引玉,希望能對於未來身分法與多元家庭規範模式之論述有所貢獻。


單元四〈刑法對經濟活動自由之規制──以背信罪(德國刑法第266條)為例〉 Robert Esser  / 王效文 

刑法在本質上是不完整的,其僅對最重要之法益提供保護。法益不完整保護原則、刑法的補充性質(最後手段)、罪刑法定原則(無法律則無犯罪)以及法律明確性原則(基本法第十三條第二項)為將任何不當行為予以犯罪化時具有拘束力的準則,因此也同樣適用於背信罪(德國刑法第二百六十六條)。不少犯罪行為會遭擴張解釋,並因此導致社會過度犯罪化。這使得辯護變得困難,對刑事司法體系的資源造成壓力,並危及有效率的刑事追訴此憲法要求。因此,我們應該要追求符合憲法的自由主義刑法。刑法不應該受到安全概念的影響,而應以刑事制裁的兩個準則:應罰性與需罰性為基礎。

背信罪(德國刑法第二百六十六條)是經濟刑法中一個重要的部分,其對於財產利益避免管理階層受雇人加以損害提供了不可或缺的保護,因為此等人僅受到有限的內部監控。然而,只要財產利益已經有效地受到民法的保護,以刑法額外保護便沒有必要。只有當相關之行為被證實對社會造成如此程度的損害,亦即必須被公開譴責違反社會規範時,此等規範之遵守才必須以刑罰威嚇來加以貫徹。倘若民法保護機制不夠充分,則首先需對相關規範加以完善,之後方能擴張犯罪的適用範圍。



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