第十六期 2008/12


單元一〈論有線電視系統經營者換照之審查基準-德國法之啟示〉 詹鎮榮

根據我國現行有線廣播電視法第18條規定,對於有線電視系統經營者之市場進入,係採許可之高度管制架構。不寧惟是,同法第35條第1項更進一步規定:「系統經營者之營運許可,有效期間為九年。系統經營者於營運許可期限屆滿,仍欲經營時,應於營運許可期限滿八年後六個月內,向中央主管機關申請換發。」此等「換照」之結構管制措施,雖屬立法者斟酌有線電視產業特性、保障消費者權益,以及防止危害等公益因素,行使立法形成自由之結果。然因涉及現行有線廣播電視系統經營者得否繼續存立於市場之中,對其受憲法第15條所保障之營業自由與財產權影響甚鉅,應受到基本權保障之拘束,而置於憲法第23條之下予以評價。從規範體系以觀,有線廣播電視法明文區分「發照」與「換照」兩種不同管制措施,在解釋上應有合理理由支持其各有不同之管制目的與作用,始符規範邏輯。較之於擬初次或重新進入市場之申請人,管制機關對於業已取得營運許可之現有有線電視系統經營者之主、客觀營運狀況,應掌握有較為詳盡之資料。從而,理論上對其是否續存於市場,應可採行密度較低之管制手段;主管機關在審查現有業者申請換照時,即不宜採行與發照相同嚴苛之程序要件及審查基準。觀之德國邦廣電法之規定,對於換照之審查基準,通常亦僅著重於申請業者在持有營運許可期間有無違法,或嚴重背離營運計畫等主觀上之形式要件而已。我國有線廣播電視法新增之第35條之一第1項,在換照要件之規範上雖已蘊含此等思維,惟遺憾地與發照基準之相似度仍屬偏高,依舊未體察到「換照」與「發照」間所存在管制目的之不同。本文建議於將來修法時,宜儘可能降低主管機關得為實質審查與評價性判斷之要件比例,俾符換照之制度本旨。


單元二〈我國移轉訂價規則潛藏的法律問題-我國移轉訂價查核準則、德國稅 捐通則與中國大陸新企業所得稅法的立法例比較〉 黃士洲

德國、中國大陸透過稅捐通則與新企業所得稅法的明文規定,作為課予納稅義務人提示受控交易協力義務的法律基礎,一方面符合稅捐法律主義的法源要求,同時也區隔納稅義務人一般文據協力與受控交易文據協力,各自有不同的角色定位與法律效果。然我國移轉訂價查準卻是以所得稅法第80條的概括授權,創設所得稅法所沒有規定的依常規申報所得額、提供主觀評價性質的受控交易文據,甚至容許稽徵機關比照同業利潤標準與短漏報所得額,來進行補稅或裁罰。移轉訂價查準衍生諸多合法性疑義,如怠於妥善予以釐清,終究會使得稽徵機關執行移轉訂價查核權力大打折扣,亦影響營利事業的稅捐服從意願,亦不排除未來遭司法院宣告違法不予適用的可能性,值得注意之。


單元三〈「權衡」胎兒生命權與婦女身體自主權?-優生保健法修正草案之價值預設檢討〉 郭德厚

觀察優生保健法修正草案之說明,發現其目的似在於保障胎兒生命權與婦女身體自主權,並同時嘗試權衡這兩種憲法基本權利。惟所謂權衡之前提在於基本權利之間產生衝突,為解決此一爭議始有可能進行權衡。不過,於涉及胎兒生命之場合,所謂權衡基本權利衝突之結果,不僅係一方權利退讓或壓抑其實現而已,而是可能導致生命現象的永遠消失。換言之,權衡之結果已經不是一種對基本權利的限制,而是剝奪其基本權利,此將逾越基本權利衝突理論之基本精神。對此,法律工具主義主張,法律術語並非意指任何實體,而只是作為法律實質圖像之技術性工具以及推論的入場卷。換言之,法律知識之核心其實並非某種想像的實體,而只是一連串的轉譯活動。職是之故,法律術語往往僅作為部分解釋,而無法對所有規範對象予以完整定義。觀察優生保健法修正草案之說明,其嘗試權衡胎兒生命權與婦女身體自主權,惟此一規範訴求不但與基本權利衝突理論相牴觸,而且暗示胎兒生命可能因為保障婦女身體自主權而必須退讓。本文認為,應重新檢討優生保健法修正草案所隱藏之錯誤訊息,切莫以形式上崇高之權利保障修辭,而扭曲基本權利衝突理論之內涵。


單元四〈現行環境行政法規中相關刑罰規定之檢討〉 何明晃

為解決環境污染問題,可採取許多因應對策,而其中,將重大環境破壞行為加以犯罪化,已成為國際上主要防治趨勢。在我國,環境刑法立法是以在環境行政法規中置入刑罰規定之附屬刑法形態出現。本文擬從法制面的角度出發,將現行環境行政法規中具有刑罰法律效果的相關規定規加以整體觀察、比較,探討現行環境刑罰規範在制定與適用上是否存在某些疑義?以及有哪些規定內容值得商榷,並針對所發現的問題,進一步提出修正建議。


單元五〈德國法的大監聽使用科技方式的住宅監聽〉 Dr. Volker Krey / Theresa Wilhelmi / 吳俊毅 



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