第七期 2004/06


單元一〈論大量行政處分與大眾程序〉蔡志方

我國行政程序法第96條第1項第4款之「大量行政處分」、第97條第3款之「大量作成之同種類行政處分」與第103條第1款之「大量作成同種類之處分」,其意義均相當於德國公法學上「不真正之公眾程序」(unechte Massenverfahren)所作成之處分,概念上可以「大量行政處分」稱之。我國訴願法第78條所規定之「程序合併」、行政訴訟法第37條第1項第3款規定之「普通共同訴訟」,其程序標的即為大量行政處分,該等制度之目的,即在於克服大量訴願與大量行政訴訟之程序不經濟與可能的決定不一致問題。反之,我國行政程序法第27條規定之「多數共同利益當事人程序」、訴願法第21條規定之「共同訴願」及行政訴訟法第39條規定之必要共同訴訟,如程序當事人﹙特別是原告與參加人﹚數量不尋常之大,即相當於德國公法學上「真正之大眾程序」(echte Massenverfahren),在概念上可以「大眾程序」稱之,有關制度之目的,即在於克服「大眾訴願」與「大眾行政訴訟」﹙有別於民眾或公眾訴願與行政訴訟﹚應踐行程序之過巨所導致之負擔過重與不經濟問題。

我國法制對於大量行政處分,分別採取機關首長簽章、理由說明與當事人陳述意見等之減省制度;對於大眾程序,即分別採取選定或指定當事人、程序合併、共同訴願與共同訴訟與參加等制度。德國法制對於學說所稱「真正之大眾程序」,分別採取「聽證減省」、「公告代替送達」、「擬制共同代表人」、「選任共同代表人」與「指定共同代表人」之制度,訴訟上並採取「範例訴訟」 (Musterprozes)之制度,以克服大量程序所生之勞費。

 

單元二〈學習自由 VS. 學習權/受教育權-從學術自由評大法官釋字第563號解釋〉許育典

最近,司法院大法官做成釋字第 563號解釋,在解釋理由書出現了「學習權」與「受教育權」。一個「學術自由」的大學法制問題,仍習慣被誤會成「受教育權」來處理,這可能由於立法機關的定義不明,因教育基本法第1條將「學習權」及「受教育權」規定在一起,而「學習權」在字義上又易與「學習自由」混淆。以下,本文擬先釐清「學習自由」、「學習權」及「受教育權」的概念,進一步瞭解釋字第563號解釋的事實與要旨,並從探討學術自由的憲法保障出發,建構學術自由的保護法益,藉此確立學術自由的構成要件,而將相關事實涵攝到可能的構成要件,且從形式規範面與實質手段面,分別作合憲性的探討,藉此建立大學相關爭訟的合憲檢驗類型化基準。最後,建議司法機關遇到大學相關爭訟案件,應從保障學術自由核心的大學法制出發,釐清個案所涉及的學術自由保護法益,以學術自由作為大學自治與法律保留的界限,涉及學術者應以大學自治為重,無涉學術者則應歸法律保留的領域,兩者皆須探討其手段的合憲性,尤其是比例原則的檢驗。

 

單元三〈壓迫與解放-美國種族主義中的認同政治(上)〉李佳玟

美國人一向自豪其擁有民主、自由、平等的傳統,美國亦以這些自由主義的價值作為其獨特的國家認同。然而,在現實上,美國人卻無法否認,該國歷史上對待少數民族的方式,踐踏這個國家所自豪的「美國傳統」或「美國精神」。對於美國國家認同與種族主義的關係,一般認為:美國歷史上對於少數民族的歧視與壓迫,是部分美國人背棄美國精神的結果。在這類解釋裡,美國國家認同是道德無暇的,與少數民族一樣,都是種族主義傷害的對象。

本文綜合法學與歷史學的研究方式,針對美國刑事司法體制對於弱勢族群之處置,探索美國國家認同、種族主義與司法正義之間的關係。本文發現:美國國家認同在種族問題上扮演曖昧的角色。一方面,在美國歷史中,國家認同經常成為種族主義的同義詞。透過對於正義與犯罪之定義的影響,國家認同成為壓迫少數民族的合理化依據。然而在另一方面,美國國家認同中的自由、平等等價值,亦是弱勢民族藉以反抗種族壓迫的利器。弱勢者要求主流社會必須依據美國精神,給予自由的保護,以及平等的尊重與待遇。換言之,美國的國家認同在種族議題上,同時具有壓迫性與解放性。即便在強調多元文化的今日,依然維持這樣的曖昧狀況。

 

單元四〈藝術自由與嘲諷性模仿之著作權侵害判斷〉林昱梅

嘲諷性模仿是一種以幽默反諷的方式利用他人作品,並具有批評意義之藝術創作。為使讀者能夠辨識出模仿對象,嘲諷性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分,因而有侵害著作權之疑慮。嘲諷性模仿是一種藝術創作,享有藝術自由,被利用作品的著作權人格權與著作財產權,也受憲法位階的人格權與財產權保障。故嘲諷性模仿是否侵害著作權之問題,基本上是一種基本權衝突,立法者與法院應本於利益衡量之立場調和此種衝突。就此美國與德國均有不少足資借鑑之案例。美國實務上係以在著作權法上之是否為「合理使用」作為解決問題的方法;德國則以是否屬著作權法第二十四條之「自由利用」為解決模式,二者皆為解決基本權衝突的方法。

我國著作權法第十七條「禁止不當變更權」規定中,有「致損害其名譽」之要件,足以提供法院針對嘲諷性模仿之藝術自由與著作人格權衝突為利益衡量之依據。至於嘲諷性模仿之藝術自由與著作財產權之衝突,我國著作權法第六十五條第二項之四個合理使用之判斷要素,可作為利益衡量之判斷標準。雖然我國著作權法對於嘲諷性模仿是否侵害著作財產權之問題,有適當的條文可以適用,不過基於對藝術自由之重視,與藝術創作之鼓勵,本文認為應於著作權法新增條文,規定基於藝術創作之目的所為之著作利用,得主張合理使用。

 

單元五〈法效力理論-以Bierling的承認理論為中心 〉高文琦

自然法思想在十九世紀逐漸式微之後,實證的法理論代之而起。在討論法概念時,也加入了法效力的觀念,一如當時的科學主義,希望能得出法律的最終基礎,證成有效的法律。承認理論亦是當時的代表學說之一,主張法的效力必須得到受規範者的承認。 E. R. Bierling主張個別的承認理論,並將之貫徹到法律體系之中,提出完整的論述。其學說在他生前並未得到很大的回響,但在二十世紀因共識理論的興起,又引起法學者的注意。本文希望在介紹其理論的同時,對其理論的可能缺陷由法學及哲學的角度參照說明,並提出批判,也對他的學說,以現代的眼光重新評價。

 



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