第五期 2003/06


單元一〈論違反土地管轄行政處分所衍生之法律問題-以德國法及學說為借鏡〉蔡志方

絕對無權限機關所為之處分,應屬無效,我國行政程序法第一百十五條無適用之餘地。行政處分必須非無效或程序或形式之暇慈已經補正或治癒者,始有本條之適用。本條規定要件中之「有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時」,相較於德國聯邦行政程序法第四十六條之新規定內容「如就該事件仍應為相同之處分時」,係屬規範上之「假設性要求」,除羈束處分之情形外,裁量分僅於「裁量收縮至零」之情形,始足當之。

行政程序法第一百十五條規定中所謂「原處分『無須撤銷』」,如屬強制性規定,法文似改為「原處分不得撤銷」。本條之規範目的若僅在排除處分之廢棄請求權,則其規制對象,應限於具有訴權之人,而法文應改為「原處分不得請求撤銷」。反之,本條之規範目的在於確保程序經濟,則其規制對象乃行政機關與行政法院,其法文應改為「原處分不得撤銷」,並應有其他配套措施,例如:創設有管轄權機關「嗣後追認」之制度,甚至將本條賦與「公法上無因管理」之法源基礎。再者,本條是否具有排除此種違法處分之國家賠償責任的法效,缺乏明文,易滋疑義。

行政程序法第一百十五條與同法其他規定間,基本上並無競合或排除關係,但與其他一般程序原則,例如程序失權原則間,即具有排斥性。行政機關如已認無管轄權者,即應將案件移送有管轄權之機關,並通知當事人,無本條之適用。行政機關因不知法規或是時之變更而喪失管轄權,而仍繼續處理事件並作處分時,有本條之適用。已取得繼續處理權者,無本條之適用。行政處分無效者,無本條之適用。行政處分違反程序或方式規定,未依同法第一百十四條第一項規定補正,且未於同條第二項規定之期限內補正,其仍得被撤銷。

本條適用於爭訟與非爭訟程序。在非爭訟程序,處分機關明知其並無土地管轄,但仍以為該管轄機關處理該事件之意思作為該處分,則得成立公法上之無因管理。本條屬於同法第一百十七條之特別規定。在爭訟程序,本條規定具有排除處分之廢棄請求權之作用,復另具有類似「情況決定」之機能。有關之機關或人民,對於適用本條之前提發生爭議,應准其請求該管行政法院確認該處分違法。但其訴訟種類係「無名之確認處分違法訴訟」。

 

單元二〈私有古蹟保存與文化資產保護法制的檢討〉許育典/李惠圓

文化資產,是一國文化傳承的主要脈絡。在台灣,私有古蹟保存所面臨的核心問題,在於私有古蹟公有化、大眾化時,所有權人的財產權保障及其限制的爭議。民國89年文化資產保存法(以下簡稱文資法)修正後,文化資產的種類增加了歷史建築一項,因此關於歷史建築的登錄與保存維護,勢必再度掀起與人民財產權保障的衝突。長久以來,私有古蹟保存所面臨的種種問題,一直是推動文化資產保存工作的實質阻力。尤其是建築文化資產所涉及的法規相當多樣,並且與都市計劃法特別密切,並涉及廣泛的公共政策層面,執掌機關亦呈現多頭馬車的情形。因此,本文擬從瞭解台灣文化資產保存政策與法規範體系出發,切入探討私有古蹟保存相關的行政法院判決,嘗試從理論政策面、法令規範面與文化行政面的綜合檢討,提出文資法的修法芻議,期待能對台灣私有古蹟保存的問題,貢獻一些心力。

 

單元三〈刑事程序 DNA 鑑定之研究〉陳運財

最近幾年,偵查實務將DNA鑑定作為偵查之利器,積極應用於個人識別及收集證據之手段,而在審判實務上,DNA鑑定之報告提出於法庭,作為裁判上證據使用的案例也逐漸增加。可以預測的,此種偵查及證據的科學化趨勢,基本上吾人是抱持肯定而樂觀其成的態度,然而,在此一趨勢當中,從學理上正當法律程序以及證據法則之觀點探討DNA鑑定之妥當性、適法性的研究不足,卻也是令人感到憂慮的地方。希望藉由本文能更客觀的描述出 DNA鑑定在刑事程序上的運作現況、問題點,並從憲法正當法律程序之保障、被告防禦權之維護及證據法則的觀點出發,提出具體之改進方策, 以供理論研究及實務運作上之參考。

就DNA鑑定之程序正當化要件而言,對於犯罪嫌疑人或被告所為之DNA鑑定樣品的採取,原則上應基於其任意為之,又此種處分涉及犯罪嫌疑人或被告之重大防禦權益,應有請求與其選認之辯護人到場協商之權利,且偵查機關應負有事先知說明義務以及遇有爭執時之採證正當性之舉證責任。同時,為提昇鑑定結果之正確性,使法院能事後檢視鑑定實施之過程及方法是否具妥當性,鑑定實務應儘速建立一套具一致性透明的DNA鑑定之實驗室操作準則;另外,關於鑑定資料管理之問題,亦應設置鑑定資料之保管規則,以防止相關資料被使用於DNA鑑定個人識別目的以外的用途,而造成當事人隱私權益的侵害。

再者,雖然DNA鑑定之原理及其方法已在其專門領域逐漸獲得一般之承認,為法院對於DNA鑑定報告之證據能力仍應持較審慎的態度,依刑訴法第二百零六條第一項規定要求鑑定人就其鑑定過程之妥當性,鑑定結果記載之真實性,並同時對其技術經驗,使用儀器之規格等作確認之說明,踐行此一程序後,始容許該鑑定報告書之證據能力。同時,因DNA鑑定尚非屬完全絕對之個人識別法,法院亦不宜過度評價DNA鑑定之證明力,更不得逕自採為認定被告有罪之直接證據,而應作為間接證據,並留意與其他證據之ㄧ致性、整合性,為綜合之判斷。

 

單元四〈Einfuehrung in das 2. Gesetz zur Aenderung schadensrechtlicher VorschriftenGerhard Hohloch

德國民法自從制定以來,雖然一直有修訂,但此次的債篇修法可謂是前所未有的大幅度修法。此次修法部分係因為受到歐盟指導方針之拘束,但最主要原因仍是民法為了配合社會之變遷,在適用上已透過法解釋,亦即法官法而改變法條本身原貌,而有必要做適度的修法。其重要修正部份概括如下:

1. 將精神上慰撫金架構在損害賠償法總則之下,使得危險責任以及契約責任法也能提供慰撫金之賠償,請參考德國民法第253條第2項。

2. 道路交通危險責任的修正,特別是未成年在賠償責任上之特權以及道路交通法第7條第2項責任排除的標準,從「無法避免之結果」改為「不可抗力」,以及侵權行為能力界線之提高,比較德國民法第828條第2項。

3. 將損害衡平建立在修理之費用的基礎上,以限制物之損害的責任範圍,請比較德國民法第249條第2項第2句。

4. 藥品責任的修法,特別是引進因果關係推定以及對藥商以及藥品管理單位的藥品說明請求權,請比較藥品責任法第84,84a條。

5. 法院之專家鑑定人對於訴訟當事人之責任規定,請比較德國民法第839a條。

6. 責任最高額限制標準的提高以及其協調,還有將藥品責任、道路交通法、航空交通法、第三人賠償責任法、基因技術法、商品責任法、環境責任法、商業貿易法、德國山區管理法(Bundesberggesetz)以及德國個人資料保護法等等法規中罰緩的規定改為歐元。

 

單元五〈論股份轉換與控股公司法制之實質規範〉廖大穎

控股公司是一種藉由持股關係,達成支配他公司事業目的之企業,比方時下的金控公司相繼成立,其亦得藉由股份轉換形成控股公司機制(例如金融控股公司法第26條),規劃開發有利的新商品,提供跨業銷售服務等商業行為,以提昇市場競爭力,創造利益,增進股東權益之外部成長策略。企業併購法提供股份轉化的機制,其雖符合財經法學對產業興利的要求 -- 多元的企業併購管道與整合平台,但亦因股份轉換所創設的控股公司,在現有的法規範下,是否得以實現企業併購法的原有設計並有效防杜企業的非分企圖?否則,恐因控股公司法治的不足,將減損股份轉換的效能,而且嚴重影響企業法制的規範,這正是本文所關心的問題所在。

基於此,本文乃從公司法的觀點,論析企業併購法之股份轉換制度,實質檢討控股公司的因然面與應然面,試圖以關係企業的內部監控與保護債權人之兩大理論部門,研析控股公司法制之議題,深入研討控股公司所衍生的問題所在。

 



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