創刊號 2001/06


單元一 《成大法學》發刊詞
 
單元二 〈論訴願及行政訴訟上之程序失權〉 蔡志方

訴願及行政訴訟制度,均屬有限之資源,不容濫用。人民之訴願權及行政訴訟權固受憲法之保障,但亦受憲法創設該二制度目的之限制。訴願法與行政訴訟法基於憲法之委託,已分別明文限制訴願與行政訴訟權之行使,為其規定不僅仍不完整、明確,抑且該等限制之基本法理與概念仍有待釐清,本文特提出「程序失權」之概念,以資參考。實體失權與程序失權之不同,兩者無必然因果關係,且未必同時發生。通常程序失權先於實體失權。程序失權,除法律明文規定者外,不排除基於程序失權之法理予以具體化。程序失權之法理依據,除直接訴諸憲法賦予訴願權與行政訴訟權之界線原則以外,主要係以誠實信用原則及法安定性原則及該二原則所衍生之諸般原則交織構成。行政救濟之程序失權,通常係因有起訴全之人,因長時間不行使其訴訟權 ( 信賴基礎 ) ,致可能之相對人事實上相信其不再行使 ( 信賴要件事實 ) ,而為一定之預防及行為措施 ( 信賴行為 ) ,如前者竟遲遲纔行使其權利 ( 提起訴訟 ) ,將導致其發生不可歸責之損害。程序失權,構成權利保護之欠缺,亦即救濟程序不合法。程序失權特別適用於無起訴期間之訴願及行政訴訟。所謂程序失權,不僅全部訴訟權喪失,上及於一部分訴權之喪失。

 

單元三〈刑法知識的社會功能〉林東茂

本文主要反省有關刑法知識的若干問題。我的基本假定是,任何知識終將回頭影響處理知識的人。商學、法理學、心理學、教育學、自然科學等不同領域的人,會有相異的價值觀與行為表現,關鍵之一,是知識反射的結果。在法學領域中,刑法於其他法學復有不同。 刑法是在惡緣的漩渦裡打轉的知識領域,這冷肅如冬日的知識,會映照出刑法研究者的獨特心靈。

表面看,刑法極盡所能的約束自由;事實上,刑法藉約束自由以創造自由。刑法創造自由的途徑幽婉,非直覺可以透悟,社會功能因而隱晦。刑法的社會功能因而不易彰顯,與刑法知識的難以傳佈有關。刑法知識的不能令人親近,部分原因是刑法知識的本然,部分原因則由於法律文字的難以卒讀。改善之道,有賴治刑法者自我警惕,應為讀者設想,文風可以簡潔、清楚、親切。把自己當成高峰,怪罪讀者沒有攀爬顛峰的能耐,這樣冷傲的知識份子姿態必須去除。

經濟分析是自然科學崇拜的一條支流,挾著科學的光環,少數經濟學人認為一切知識皆可經濟分析。本文最終在反省刑法知識是否可以經濟分析。我認為,刑法更近於人文學科,基本的知識態度不在追求「客觀可驗證」的答案,而在靜候「互為主觀的共鳴」。企圖把自然科學方法論上的唯名論,帶進人文科學及社會科學,把人的知識數學化,不免太把人機械化與矮化。經濟學出身的吳國楨,以及頗具自然科學底蘊的林正弘,分別就本文討論的最後一點提出回應,一併節錄附於文末。

 

單元四〈論公司債制度〉廖大穎

民國89年證券交易法修正,增訂第28條之4特別明文公開公司發行公司債,且發行總額得不受公司法第247 條規定之限制,以方便企業籌措長期資金,放寬公司法對發行公司債不得逾越公司資產限額的限縮。問題在於公司法與證券交易法之差異性立法,其原因何在?是否隱藏著現行法制不合理之處。

在政府致力於擴大債券市場的規模,改善證券市場之於企業資金調度的機制,配合證券交易法、銀行法等金融法規的修正,放寬企業發行公司債限制,允許銀行從事證券業務,廢除不必要的行政管制,試圖建構我國完整的證券市場。值得肯定。惟公司債制度,與企業之私人間融資行為的最大不同處,乃在於透過證券市場的機能,尤其是政府逐漸緩和對企業舉債的限制時,公司債管理所涉及如何保障公司債權人的權益是維繫企業發行公司債發行政策與管理制度的癥結點所在,從比較法學的觀點,審視 1993 年日本公司債制度的革新,致力於如何重新設計公司債管理結構與落實公司債債權人保護的課題,希望能提供我國未來公司債制度一個參考的方向。

 

單元五〈法治國原則在台灣教育行政上的建構(一)〉許育典

法規範體系主要是透過各種國家機關的作用,而加以建構與形塑。因此,究竟一個國家建構與形塑其法規範體系的目的是為了什麼?國家的教育行政目的是為了什麼?法規範體系介入教育行政的目的又是為了什麼?這些問題的釐清,是解決台灣當前教育問題的根本之道。事實上,本文認為,這些問題的答案,大致上是相同的。也就是說,它們的主要目的都是為了促成人的自我實現最大可能性,落實人民基本權利的保障,在這裡尤其是指教育基本權利。而法治國原則,正式實踐這個目的的不二法門。在台灣民主化的過程中,相對於解嚴以後民主期待與要求的快速發展,法制化的腳步十分緩慢。台灣的教育行政畢竟仍是屬於國家行政的一環,在規範國家行政權行使之最高法位階下的憲法之下,這個教育行政的領域裡,仍然必須適用作為憲法基本原則的法治國原則。但是,由於長年以來台灣在所有國家事務上幾乎都帶有強烈的中央集權、中央掛帥的色彩,在教育行政方面更有源自於過去專制政府與傳統師道文化的種種威權包袱,而且國家長期透過教育行政上的措施對教育事務的過度管理與支配,使得法治國原則的內涵,未曾在台灣教育行政上真正實踐。因此,法治國原則在台灣教育行政上的建構問題,確實是台灣在教育法治的思考上,必須去突破的一個瓶頸。而本文在此,衣方面嘗試提出法治國原則之內涵形塑的法學釋義學思考及其在台灣的實踐問題真相,另一方面則初步描繪出台灣教育行政上之法建構的藍圖輪廓。



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